关于经济补偿金中代通知金、N+1及2N的相关解读

2018-10-16 10:26 人力资源 搜前途

在实务操作中,有些HR对经济补偿金中的代通知金、N+1、2N存在认识误区,导致在实际工作中操作错误,下面中国人力资源网小编将对这些认识误区作简要的解读。


思考1:代通知金是指什么 ?


分析:代通知金是指雇主或者雇员只要给予对方通知期内雇员本应计算的工资额,就无需提前通知而随时可以终止合约。简而言之就是代替通知期金额的意思。


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思考2:用人单位解雇员工时未提前一个月书面通知,是否需要支付代通知金?


分析:《劳动合同法》规定只有以下三种情况,用人单位解雇员工未提前30日书面通知员工才需要支付代通知金:


(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;


(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或调整工作岗位,仍不能胜任工作的;


(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。


相关法条:


《劳动合同法》


第四十条 有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:


(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;


(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或调整工作岗侠,仍不能胜任工作的;


(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。



思考3:用人单位违法解雇员工未提前30日书面通知,需要支付代通知金吗?


分析:N+1是合法解雇;2N是违法解雇。要么合法,要么违法,不可能存在既合法又违法。


法律规定了只有三种情况(详见思考2中“相关法条”中提到的三种情形),用人单位解雇员工未提前30日书面通知才需要支付代通知金,所以用人单位违法解雇员工未提前三十日书面通知是不需要支付 代通知金的。


相关法条:


《劳动合同法》


第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,就当按照本法第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。


《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》


26.用人单位违法解除劳动合同,劳动者以用人单位未提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资为由,向用人单位主张一个月工资赔偿的,不予支持。



思考4:公司经济性裁员没有提前30日书面通知,是否需要支付代通知金?


分析:关于《劳动合同法》中提到的经济性裁员“提前三十日”是指“用人单位需提前三十日向工会或者全体职工说明情况”,所以用人单位经济性裁员没有提前三十日书面通知不需要支付代通金,但未提前三十日向工会或全体职工说明情况的属于违法解除,需要支付2N的经济补偿金。


相关法条:


《劳动合同法》


第四十一条 有下列情形之一,需要裁减人员二十人或者裁减不足二十人但占企业职为总数百分之十以上的,用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员:


(一)依照企业破产法规定进行重整的;


(二)生产经营发生严重困难的;


(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;


(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。



思考5:劳动合同到期终止,用人单位未提前30日书面通知,需要支付代通知金吗?


分析:《劳动合同法》并未规定劳动合同到期终止,用人单位需要提前30日书面通知劳动者。另外全国绝大多数地区的立法也并无规定劳动合同到期终止,用人单位未提前30日书面通知需要支付代通知金(吉林、北京除外。北京有规定需要提前三十日书面通知员工及未提前三十日书面通知需要支付代通知金;吉林仅规定需要提前三十日书面通知员工但并未规定代通知金,详见以下“相关法条”)


相关法条:


《北京市劳动合同规定》


第四十条 劳动合同期限届满前,用人单位应当提前30日将终止或者续订劳动合同意向以书面形式通知劳动者,经协商办理终止或者续订劳动合同手续。


第四十七条 用人单位违反本规定第四十条规定,终止劳动合同未提前30日通知劳动者的,以劳动者上月日平均工资为标准,每延迟1日支付劳动者1日工资的赔偿金。


《吉林省劳动合同条例》


第二十八条 劳动合同期限届满前,用人单位应当提前三十日将终止或者续订劳动合同的意向以书面形式通知劳动者。



思考6:代通知金的支付标准是?


分析:根据《劳动合同法实施条例》第二十条规定,代通知金应当按照劳动者上一个月的工资标准确定。


举例:某地区某公司销售总监张三,因不胜任工作,经培训后仍不胜任工作,公司以此为由与张三解除劳动合同,该地区上年度职工月平均工资为5000元,张三月工资30000元,在公司的工作年限是9年零10个月,公司共需要支付多少钱?


分析:该地区上年度职工月平均工资的三倍是5000元*3倍=15000。


张三的工龄为9年零10个月,根据《劳动合同法》第四十七条规定,需要支付给张三的经济补偿金年限按10年计算,那么张三工资30000元*10年=300000元,因该数超过本地区社平工资三倍,超过本地区社平工资要按社平工资三倍计算,所以张三的经济补偿金是15000*10=150000;其月工资为30000元,所以张三的代通知金为30000元,最后公司共需要支付张三18万元(即经济补偿金15万+代通知金3万元)。


相关法条:


《劳动合同法》



第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。


劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。


本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。



《劳动合同法实施条例》


第二十条 用人单位依照劳动合同法第四十条的规定,选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的,其额外支付的工资应当按照劳动者上一个月的工资标准确定。


划重点:经济补偿金按劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。而代通知金是按照劳动者上一个月的工资标准确定且无三倍封顶规则。


拓展:如何避免支付过高的代通知金?


分析:在解雇时间上,可以选择上一个月工资数额偏低的月份进行解雇,这样可以一定程度避免支付过高的代通知金。


当然,有个别地区对过高或过低的代通知金有作出特别的规定,比如上海和江苏(详见以下“相关法条”)


相关法条:


《上海市高级人民法院关于适用劳动合同法若干问题的意见》


五、《实施条例》规定“代通金”的支付标准,应当以上个月的工资标准确定,但只以单月的工资为准,可能过高或过低,既有可能对用人单位不利,也有可能对劳动者不利,从整体上看不利于促进和形成和谐稳定的劳动关系。所以,结合劳动法和劳动合同法的立法精神,上个月的“工资标准”,应当是指劳动者的正常工资标准。如其上月工资不能反映正常工资水平的,可按解除劳动合同之前劳动者十二个月的平均工资确认。


《江苏省劳动合同条例》


第三十二条  用人单位依法选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的,其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。上一个月工资不能反映正常工资水平的,按照劳动者在劳动合同解除前十二个月的月平均工资确定;不满十二个月的,按照实际月平均工资确定。月平均工资低于当地最低工资标准的,按照最低工资标准确定。




思考7:如何选择代通知金还是提前30日书面通知呢?


分析:从经济成本角度来看,代通知金是额外支付一个月工资;提前30日书面通知是一个月工资及单位应承担的五险一金成本。


从法律风险角度来看,支付代通知金可以立即解除劳动合同,风险小;提前30日书面通知不能立即解除劳动合同,风险大。


总结:


1、只有以下三种情形,单位解雇劳动者没有提前三十日书面通知才需要支付代通知金,即:


(1)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;


(2)劳动者不能胜任工作,经过培训或调整工作岗位,仍不能胜任工作的;


(3)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。


2、单位违法解除劳动合同、单位经济性裁员没有提前三十日书面通知不需要支付代通知金。


3、绝大多数地区劳动合同到期终止,没有提前三十日书面通知是不需要支付代通知金的。


4、代通知金是按照劳动者上一个月的工资标准确定,不执行三倍封顶。


5、支付代通知金还是提前三十日书面通知,应该选择代通知金,法律风险小。





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